La pubblica amministrazione può agire sia nell’ambito del diritto pubblico che nell’ambito del diritto privato. In questo articolo ci interessa soprattutto analizzare questa seconda azione dell’amministrazione, cioè l’attività negoziale dell’amministrazione, vale a dire tutte quelle attività per mezzo delle quali essa esprime l’autonomia privata che le viene garantita in quanto persona giuridica.

Pensiamo per esempio agli appalti, o ad altri contratti conclusi dalla Pubblica Amministrazione per un fine pubblico e che sono particolarmente importante per gli scopi che l’ente pubblico si prepone; contratti di lavori, forniture, come l’acquisto o la locazione finanziaria o ancora l’acquisto di prodotti, la concessione di lavori pubblici, che sono contratti a titolo oneroso.

Secondo la dottrina moderna, la pubblica amministrazione può anche perseguire un fine pubblico per mezzo dell’attività negoziale privata; questo principio fondamentale è stato poi cristallizzato nell’articolo 1 della legge 241 del 1990 sul Procedimento Amministrativo, che dice che la P.A. (agendo al di fuori degli atti autoritativi) agisce secondo ‘le norme del diritto privato’, salvo quando diversamente stabilito dalla legge stessa. Ovviamente si tratta di una funzione negoziale sui generis, nel senso che comunque l’amministrazione pubblica è tenuta a perseguire un fine pubblico in quest’azione.

Possiamo distinguere le tipologie di contratti della Pubblica amministrazione in diversi tipi: i contratti ordinari, di diritto speciale e ad oggetto pubblico.  Analizziamoli singolarmente.

I Contratti ordinari

La pubblica amministrazione può agire come soggetto privato, senza quindi indossare la veste autoritaria, per esempio per perseguire i pubblici interessi per mezzo di negozi giuridici appartenenti al diritto privato (stipulando locazioni, compravendite, ecc.).

In tutti questi casi, il sistema negoziale posto in essere dalla Pubblica amministrazione non si differenzia dallo schema che può essere utilizzato ad esempio fra due privati. Certo è sempre necessario tenere a mente che la P.A. agisce per l’esclusivo interesse pubblico. Per questo motivo il contratto dovrà essere preceduto dalla cosiddetta procedura di evidenza pubblica, che consiste in una serie di atti di carattere amministrativo. Il procedimento di evidenza pubblica è una procedura che la P.A. deve seguire necessariamente e si articola in quattro fasi.

Nella fase della deliberazione a contrarre, si individuano gli elementi del futuro contratto ed i criteri per la scelta dell’offerta migliore; nella fase della scelta del contraente, invece, si opta per il contraente migliore; nella fase della conclusione del contratto si stipula il contratto medesimo. Quindi si passa all’approvazione del contratto dopo le verifiche ed eventuale approvazione dell’organo competente, entro il termine di 30 giorni o quello stabilito dalle stazioni appaltanti.

Contratti pubblici

I contratti pubblici sono inerenti all’attività contrattuale di diritto pubblico della Pubblica Amministrazione. Sono quelle fattispecie nelle quali l’amministrazione si pone non in posizione di eguaglianza con il contraente, bensì in una posizione di superiorità e di preminenza. In questi casi, mancando una parità fra le parti contraenti, spetta al giudice amministrativo il potere di controllare che quello specifico contratto rispetti il fine pubblico per il quale la P.A. ha agito.

Tali contratti sono per esempio la concessione, accordo per l’espropriazione.

Tutta la disciplina dei contratti pubblici è contenuta nel c.d. Codice dei contratti Pubblici, che contiene tutta la disciplina normativa di questa tipologia di contratti, e anche i più importanti orientamenti della dottrina e della giurisprudenza.

Contratti speciali

Quando si parla di contratti di diritto speciale, si fa riferimento a tutti quei casi nei quali la P.A. ricorre allo strumento contrattuale non come soggetto che agisce privatamente, ma come soggetto pubblico.

In tutti questi casi, si crea una parità solo tendenziale fra l’amministrazione ed il contraente privato, e quindi va applicata una legislazione particolare (la legislazione speciale). Si tratta comunque di contratti che hanno natura privatistica, ancorché disciplinata da leggi speciali.